Consideraciones generales

Desde su origen, el Código Civil ha sido la piedra angular del derecho de Familia, que, a través de sus distintas instituciones, ha dado forma a una definición de la familia que el Derecho protege. La protección, a partir de los efectos personales y patrimoniales que la norma establece, ha sido configurada atendiendo principalmente a la familia con origen en los dos vínculos primarios que el Código contempla: la filiación y el matrimonio.

La evolución del Derecho de Familia ha afianzado, por vía legal y jurisprudencial, una extensión de dicha protección con fundamento “familiar” a otras figuras. Es así como a partir de leyes especiales, como la Ley Nº 20.830, que crea el acuerdo de unión civil, se extendieron a los convivientes civiles ciertos derechos que estaban reservados para los cónyuges, como la posibilidad de demandar bienes familiares y compensación económica, pero también a partir de la interpretación jurisprudencial en el tiempo que ha extendido o restringido su aplicación más allá de la letra de la norma.

Actualmente, en torno a las relaciones de pareja con algún efecto jurídico tenemos una trilogía: a) un estatuto jurídico legal matrimonial b) un estatuto jurídico legal de convivencias civiles y c) Un estatuto jurídico jurisprudencial para quienes no quieran casarse ni acordar una unión civil pero que desean reconocer algún efecto patrimonial a dicha unión.

El término concubinato deriva del latín concubena que significa dormir juntos o acostarse, aludiendo a una comunidad de lecho, agregándose a ello el compartir mesa, lecho y techo que son los signos característicos de la convivencia.  La pregunta entonces a partir del proyecto que discutimos es si a esa relación factual cabe otorgarle existencia y jurídicamente qué tipo de existencia, si legal o jurisprudencial, si esta existencia sería asimilable al estado civil (cuestión que desarrolla in extenso el informe de la Excelentísima Corte Suprema, con el que estoy de acuerdo y que por razones de tiempo me remito a sus conclusiones), y si es de justicia realizar dicho reconocimiento al margen de la voluntad expresada por las partes de la relación.

Un análisis a la luz de los principios del Derecho de Familia

Lo anterior, en concordancia con los principios que regulan la materia, ya que si bien a la época de la codificación los principios originarios del derecho de familia no daban cabida a interpretaciones extensivas que protegieran, por ejemplo, a convivientes o hijos no matrimoniales, la mutación que estos han experimentado ha permitido que no solo se consagre como principio el de protección de la familia, sino que este se acompañe y potencie en sus huellas legislativas y jurisprudenciales de otros vinculados con la línea rectora de la equidad, como la protección al cónyuge más débil y el interés superior del niño.

La inspiración de la norma civil en los principios ha debido además afianzar la consagración de normas constitucionales y de Derecho internacional que Chile ha suscrito en cuanto al deber del Estado en relación con la familia. Son 4 los principios que a mi juicio hay que mirar frente a un proyecto como el que se plantea:

• Autonomía de la voluntad: la evolución del derecho de familia la sitúa hoy en un lugar de privilegio antes restringido, de tener normas indisponibles hoy tenemos un derecho de familia con base principal en los acuerdos a que puedan arribar las partes. Ejemplo de ello es la elección de un régimen patrimonial en el matrimonio y en acuerdo de unión civil, o los acuerdos de los padres respecto del cuidado personal o la patria potestad de sus hijos. En este sentido, un proyecto como el que nos ocupa es claramente un retroceso, si me lo permiten, un paternalismo estatal de presumir una voluntad en torno a una comunidad de vida que libremente han elegido tener dos personas. Presunción que por lo demás no mejorará la calidad de las partes durante la relación de convivencia (como si lo hace el matrimonio o el AUC) sino que tendrá solamente efectos ex post, cuando el ánimo de permanencia o affectio maritalis ha desaparecido. Es más, tal como se plantea, la presunción, podría operar en contra de la voluntad de uno de los convivientes.
• Protección de la familia: Este principio involucra en el ámbito civil el actuar de los tres poderes del Estado, al dictar y aplicar las normas específicas, debe hacerlo en resguardo de la familia, y garantizar el respeto de los derechos de sus miembros, en especial los más débiles desde un punto de vista principalmente económico. Cobra relevancia en este punto cómo se concibe el interés familiar y cómo se resuelve el conflicto de intereses de los miembros de la familia cuando estos son incompatibles. Tenemos otros mecanismos por ejemplo para la protección de la vivienda familiar. Con todo, la vigencia del principio de protección de la familia y, a través de él, el resguardo del patrimonio familiar no puede extenderse a otras realidades socioafectivas en que puede existir un imperativo general de solidaridad, pero que no resultan resguardadas por el Derecho de Familia y no pueden servirse de marcos regulatorios que fueron concebidos de manera específica para tutelar ciertas relaciones de parentesco, conyugalidad o convivencia civil.
• Acerca de la no discriminación: Desde el enfoque de este principio, varias cosas debemos decir: Lo primero es que el proyecto dice buscar la equiparación de derechos para las mujeres convivientes y toda su fundamentación se hace desde esa vereda, sin embargo, es ilusorio pensar que un mecanismo como el que se propone puede beneficiar solo a mujeres ya que deberá estar a disposición de convivientes sin distinción de sexo, so pena de inconstitucionalidad por afectar la igualdad ante la ley. Una segunda cosa que sorprende es que el proyecto contemple la aplicación invariable de un estatuto preferencial (comunidad universal de bienes) para los convivientes, discriminatorio en comparación con quienes han debido elegir un régimen matrimonial o convivencial comunitario que resultan mucho más restringidos. En materia de beneficios previsionales, sabemos que hoy las pensiones son más bajas si existen beneficiarios de pensiones de sobrevivencia, pero quienes opten por este mecanismo obtendrán igual beneficios posteriores sin afectar las pensiones durante la vida del pensionado. Lo que en la práctica será una competencia desleal que podría desincentivar la formalización de la unión afectiva. Lo tercero es que art. 31 propuesto señala que las normas se aplicaran en beneficio exclusivo del conviviente de hecho que obtenga a su favor sentencia definitiva de reconocimiento judicial de su relación de convivencia de hecho, lo que sería un error puesto que no puede privarse de efectos al otro conviviente aun cuando se oponga a la acción judicial entablada. En este sentido, es evidente que sería un riesgo por ejemplo para mujeres que son las que hoy obtienen en su mayoría viviendas sociales pues tendrían que terminar compartiendo la propiedad en perjuicio de sus hijos.
• Acerca de la no afectación a terceros: el proyecto plantea otorgar efectos patrimoniales a las convivencias de hecho. Es decir dotar de efectos contractuales a lo que claramente no fue un contrato. En este sentido cabe mirar a los terceros que siempre rodean un negocio jurídico: acreedores a los que haremos desaparecer la mitad de las garantías de sus créditos, otros herederos del conviviente que fallece con la consecuente incerteza de la comunidad hereditaria que se forma al momento de la apertura de la sucesión (momento en el cual se determina quienes heredan), etc.
• Acerca de la Naturaleza jurídica de las uniones de hecho.

Resulta imprescindible antes de plantear una regulación específica, preguntarse por la naturaleza jurídica de las uniones de hecho que se quiere aceptar para efectos de normar:

1. i) Teoría institucionalista; Partimos en reconocer que el matrimonio es una institución, en ese sentido, a la unión de hecho le correspondería una naturaleza jurídica similar, en razón de que es un acuerdo de voluntades y cumple los elementos propios del matrimonio, como son los deberes de cohabitación, fidelidad y asistencia, generando consecuencias jurídicas. Esta teoría es la más aceptada y considera que la unión de hecho al ser fuente de familia debe ser considerada como una institución.
2. ii) Teoría contractualista; La unión de hecho se presenta como una relación exclusivamente contractual, siendo el factor económico el sustento de la existencia de las relaciones convivenciales. Al igual que en el matrimonio, las razones por las cuales una pareja decide convivir no se ciñen al tema económico, sino que existen aspectos personales que trascienden las obligaciones propias al deber de asistencia y ayuda mutua.
3. iii) Teoría del acto jurídico familiar; Esta teoría pone énfasis en la voluntad de sus integrantes en generar relaciones familiares. El Tribunal Constitucional Peruano ha señalado que se “está ante una institución que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de quienes la integran y que en puridad se caracteriza por su informalidad en cuanto a su inicio y su desarrollo” (Plácido 2011, 386-387).

Conclusiones

• El Proyecto no se ajusta a los principios actuales del Derecho de Familia, no se entiende suficientemente justificada la propuesta de un estatuto alternativo al matrimonio y a la convivencia civil.
• Está lleno de imprecisiones jurídicas que generará problemas interpretativos a mi parecer graves: por señalar algunos no señalados en los informes anteriores: Los medios de prueba se confunden con la acreditación, se señalan algunos que no son equivalentes a los que se exigen para la acreditación de la posesión notoria de un estado civil. Se confunde la liquidación de bienes comunes con la “realización” de los mismos (art. 36). Se menciona una acción innominada de “reconocimiento”, no se indica si es contenciosa, quienes serían los legitimados pasivos de la acción.
• Quienes conviven de hecho, por las motivaciones o razones que fueren, han optado libremente por no sujetar su familia al orden jurídico propio derivado del matrimonio, sustrayéndose a todas las consecuencias que el derecho reconoce a los estatutos hoy existentes. Por esta razón, el estatuto jurídico que cubre a este género de familias es ex causa, distinto del de las familias matrimoniales, porque estas últimas arrancan de un negocio jurídico, mientras que las primeras se generan por un simple hecho al que el sistema jurídico reconoce ciertos efectos, de modo similar a como ocurre en sede patrimonial, con la diferencia existente entre el dominio y la posesión.
• No es recomendable que exista una falta de definición de las situaciones y bajo qué requisitos la familia o los miembros más débiles de la familia son protegidos es decir, si la familia es la que resulta objeto de la protección, o los individuos particularmente considerados, y cuál es la etapa o condiciones para hacer efectiva la protección. No resulta lógico pensar que cuando la familia ya no es familia se pueda accionar todavía para obtener el reconocimiento ex post.
• Por tales motivos, estimamos desaconsejable continuar con la tramitación de este proyecto en los términos contenidos en el Boletín 16.965-34.

 

Carolina Salinas Suárez

Abogada, Master en Ciencias del Matrimonio y la Familia. Directora Centro UC de la Familia

Profesora Derecho de familia y Sucesorio. Facultad de Derecho UC

 

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