La novedad legislativa del mes de enero en el área de familia, fue el proyecto de ley ingresado el día 6 titulado el cual busca modificar la Carta Fundamental para extender el recurso de protección al derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (boletín 17340-07), presentado por los diputados Leónidas Romero, Gloria Naveillan y Johannes Kaiser.

Según el proyecto de Ley presentado, el derecho preferente y el deber de los padres a educar a sus hijos “implica que los padres tienen la facultad primordial de dirigir la educación de sus hijos de acuerdo con sus convicciones, valores y principios”.  Según fundamentan, este se puede ver vulnerado “ya sea por medio de políticas educativas, normativas o prácticas que no respetan o contravienen las decisiones de los padres en relación con la educación de sus hijos”.

Por lo anterior, se propone reconocer este derecho como uno de los cautelados por la acción de protección, buscando fortalecer a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y garantizando “que las políticas públicas y las decisiones educativas respeten y se ajusten efectivamente a las convicciones de los padres, evitando también que se impongan enfoques o modelos educativos que no cuenten con la aceptación de éstos, lo cual podría generar afectar el desarrollo de los menores en un contexto de inseguridad afectiva o ideológica”.

 

Elementos de análisis de proyecto

Para la aprobación o rechazo de este proyecto de ley, será preciso examinar cuatro elementos jurídicos que darán cuenta si la modificación constitucional se ajusta en nuestro actual sistema jurídico.

1.- Fundamento de la acción de protección.

Una vasta jurisprudencia ha determinado que el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción de urgencia destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado[i].

Para el profesor Leturia, la concesión de este tipo de acción cautelar, debe ser excepcional “limitándose a aquellos casos en que el bien jurídico afectado sea un derecho especialmente valioso, o cuando la demora en su adopción amenace con afectar significativamente la posibilidad real de dar cumplimiento a la sentencia” (Leturia, 2014)[ii].

A partir de lo anterior se debe analizar si el menoscabo al derecho en análisis, es de aquellos considerados por el legislador constitucional como “especialmente valioso” y, en segundo término, si la adopción de medidas que implica una sentencia que acoja el posible recurso de protección, supondrá el restablecimiento de este derecho.

2.- Contenido del derecho que se busca resguardar.

Es importante analizar y desarrollar este ámbito, para fundamentar los alcances de una posible vulneración o amenaza, y como esta acción cautelar podría restablecer el ejercicio del derecho afectado.

Las implicancias del derecho preferente y el deber de educar a los hijos, han sido precisadas por distintos académicos. Para el profesor Flores Rivas, la Constitución hace un “reconocimiento que los padres son los primeros educadores, y que ellos tienen la facultad de educar libremente a sus hijos, delegando esta tarea en otras personas como los maestros o profesores, que enseñan en escuelas públicas o privadas” (Flores, 2014)[iii]. Para el profesor Nogueira Alcalá “la facultad preferente de educar a sus hijos o pupilos según su criterio, en las orientaciones valóricas y morales que consideren adecuadas, sin perjuicio de que ello no es sólo una facultad sino que es también un deber, lo que genera la obligación de los padres y tutores de ingresar y mantener a sus hijos y pupilos al proceso educativo que les permita obtener los valores, principios, competencias, habilidades y destrezas para un desarrollo lo más pleno posible a través de su proyecto de vida. Sólo esta segunda dimensión es lo que justifica la existencia de esta norma dentro del derecho a la educación, de lo contrario, si se entendiera sólo como la facultad de elegir los establecimientos de enseñanza donde los hijos y pupilos deben ser formados estaríamos en el ámbito de la libertad de enseñanza, regulado por el artículo 19 N° 11 de la Carta Fundamental” (Nogueira, 2008) [iv].

El profesor Cea advierte “que educar no es una función estatal, sino que de los progenitores o de quienes cuidan del niño y del joven como tales. Por supuesto, a los pedagogos en los establecimientos de enseñanza estatales incumbe colaborar con aquellos en la misión educativa, sin desplazarlos” (Cea, 2012) [v].

3.- Consideraciones prácticas respecto a la presentación del Recurso de Protección en esta materia.

A partir de lo revisado anteriormente, es preciso advertir que, ante la posible presentación de este recurso, quien tiene la legitimación activa será el padre o madre que ostente el cuidado personal del hijo o hija (en el caso de que los progenitores vivan separados) o ambos progenitores en caso que vivan juntos, debiendo presentarlo en forma conjunta.

Lo que no puede ocurrir es que, en la presentación de este recurso por un determinado agravio de este derecho fundamental, la Corte de Apelaciones determine que existen dudas respecto a la legitimación activa del demandante, es decir, que se dude que la persona que presenta esta acción no tenga el cuidado personal y -por tanto- no ostente actualmente el derecho preferente y deber de educar a sus hijos.  Esto último, es un requisito de base, como lo establece la siguiente jurisprudencia: “Que, así las cosas, habida consideración que la presente acción sólo puede referirse a derechos indubitados y manifiestos que deben aparecer y constar del solo mérito de los antecedentes allegados al proceso, lo que no ocurre en el presente caso, desde que el derecho del recurrente se encuentra dubitado por las alegaciones de fondo relativas a la prescripción; discusión y controversia que debe ser dilucidada, en cuanto a las pretensiones de una y otra, por otro procedimiento y no por la presente vía del recurso de protección, que tiene una naturaleza jurídica excepcional y objetivos distintos, encontrándose controvertido lo reclamado, razón por la cual el recurso de protección intentado debe ser desestimado. Que, en consecuencia, cabe concluir que, atendida la controversia anotada, no es posible a estos sentenciadores, tener por acreditada la existencia de un derecho indubitado que asista al recurrente y que le habilite a obtener una sentencia favorable a sus intereses, descartando, por lo tanto, la existencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, razón por la que se deberá rechazar el recurso de protección que se conoce, como se dirá; sin que, por lo mismo, haya podido constatarse una vulneración del artículo 19, de la Constitución Política, en sus numerales 2 y 24, cuyo análisis pormenorizado, atendido lo antes expuesto, resulta inoficioso (considerando 8° y 9°)[vi].

Resultará, por tanto, importante de observar en una posible formulación, consideraciones especiales respecto al ejercicio de este derecho, el cual no siempre está determinado en forma definitiva.

4.- Relación ineludible con el interés superior del niño, niña y adolescente.

Sin perjuicio de haber analizado el contenido del derecho preferente y deber de educar a los hijos (del punto de vista constitucional), debemos tener a la vista que el fin último de éste es el resguardo del hijo o hija, es decir, velar por su interés superior en este ámbito.  Por lo tanto, en el análisis de la vulneración o amenaza de este derecho, habrá que examinar -además- si el acto u omisión que se reclama, vulnera el interés superior del niño, niña y adolescente.

Según la Convención de los Derechos de Niño “1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural” (artículo 29). La norma internacional, establece que el Estado debe resguardar el mejor desarrollo del niño en el ámbito educacional, es decir, lo instituye como uno de los garantes del resguardo de este derecho.

El Estado Chileno, dota de contenido a este derecho en una norma inferior. El artículo 10 de la Ley de Garantías y Protección Integral de los derechos de la niñez y adolescencia establece en sus incisos 1° y 2°: “Derecho y deber preferente de los padres y/o madres a educar y cuidar a sus hijos. Los padres y/o madres tienen el derecho preferente de educar, cuidar, proteger y guiar a sus hijos, y el deber de hacerlo permanentemente, de modo activo y equitativo, sea que vivan o no en el mismo hogar con sus hijos” “En razón de lo señalado en el inciso precedente, los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser cuidados, protegidos, formados, educados y asistidos, en todas las etapas de su desarrollo preferentemente por sus padres y/o madres, sus representantes legales o quienes los tengan legalmente a su cuidado, y tienen derecho a ser guiados y orientados por aquéllos en el ejercicio de los derechos reconocidos en esta ley”.  A raíz de lo anterior, se desprende el objeto de protección primordial que supone el ejercicio del derecho preferente y deber de educar a los hijos, es decir, su interés superior en el ámbito educacional.

 

Conclusiones

Es importante señalar que en el ámbito constitucional existen pocas herramientas jurídicas que permitan resguardar una diversidad de derechos que pertenecen al área familia, infancia y vejez.

Respecto a la protección del derecho preferente y deber de los padres de educar a sus hijos, nuestra actual Constitución establece que “corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”, por tanto, efectivamente existe una necesidad de buscar herramientas jurídicas eficaces que puedan otorgar un ejercicio pleno de este derecho.

Respecto a la efectividad del recurso de protección como herramienta jurídica que permita lo anterior, se han propuesto cuatro elementos preliminares (pudiendo existir muchos más) para su análisis y entendimiento.

Por último, se valora el proyecto de ley en cuanto tiene por objeto robustecer el rol de la familia en la sociedad desde el ámbito constitucional, por cuanto nuestra Constitución la reconoce como núcleo, le entrega una especial protección y debe propender a su fortalecimiento.

 

Alejandra A. Retamal R.

Coordinadora de Investigación CUCF

Abogada Derecho UC - Magíster Derecho Constitucional UC

Volver al Boletín Actualidad Legislativa: Familia, Infancia y Vejez. 

 

[i] CA de Rancagua, 20 de diciembre de 2024, Rol: 2100-2024; CA de Concepción, 11 de diciembre de 2024, Rol: 19232-2024; CA de Rancagua, 18 de noviembre de 2024, Rol: 1249-2024; CA de Chillán, 25 de septiembre de 2024, Rol: 865-2024; CA de Temuco, de 24 de septiembre de 2024, Rol: 4850-2024; CA de Talca, 9 de agosto de 2024, Rol: 1455-2024; CA de Rancagua, 31 de julio 2024, Rol: 746-2024; CA de Concepción 1 de julio de 2024, Rol: 3708-2024; CA de Talca, 26 de junio 2024, Rol: 681-2024.

[ii] LETURIA, Francisco (2018) “Las acciones cautelares y el recurso de protección ¿Es necesaria una duplicidad de instituciones? Notas para una mejor garantía de los derechos fundamentales”, en Estudios Constitucionales, 16(1), 227-244. Disponible en: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002018000100227

[iii] FLORES RIVAS, Juan Carlos (2014) “Derecho a la educación: su contenido esencial en el Derecho Chileno” en Estudios Constitucionales, 12(2), pp. 119 y 120. Disponible en: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002014000200005

[iv] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2008) “El Derecho a la Educación y sus regulaciones básicas en el Derecho Constitucional chileno e internacional de los derechos humanos”, en Ius et Praxis, 14(2), p. 236. Disponible en: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122008000200007

[v] CEA EGAÑA, José Luis (2012) “Derecho a la Educación” (capitulo libro) en Derecho Constitucional Chileno II, 2nd ed., Santiago, Ediciones UC. p. 351.

[vi] CA de Coyhaique , 16 de enero de 2025, Rol: 249-2024.